“以审判为中心”是针对我国“以侦查为中心”的刑事诉讼现实提出的极具时代意义的理论命题。“以审判为中心”应以审判活动为中心,而不是以审判权、法官或以审判阶段为中心,侦查、提起公诉等活动应围绕审判进行并接受审判活动的审查和检验,其重心在于保障被告人的公正审判权。“以审判为中心”通过“庭审中心主义”得以实现,即通过贯彻证据裁判原则实现庭审的实质化,发挥庭审防止错判、保护无辜的功能。不仅被告人有罪的判决需由审判做出最终裁决,在审前程序中关涉被追诉人基本权利的强制性措施的采用亦应接受司法审查,构建“以裁判为中心”的刑事诉讼结构。
“以审判为中心”亦称“审判中心主义”,是现代法治国家共同遵守的诉讼法则,强调被告人的刑事责任及关涉其人身自由等强制性措施的重大决定应经由审判做出,且必须依照法定的程序和方式;刑事诉讼中一切活动应当以审判活动为中心,围绕审判的任务与目标进行,接受审判活动的检验。在我国虽早有学者提出“审判中心主义”、“庭审中心主义”、“裁判中心主义”等命题,受“分工负责、互相配合、互相制约”原则的影响,刑事诉讼中地位平等的公检法三机关,在诉讼活动中则呈现出“侦查中心主义”的特征,在“侦查中心主义”模式下,案件事实及证据的认定往往会决定着审判的结局,审判作为“流水作业”的后续工序仅仅是为了给侦查活动加盖合法的印章,以至于“真正决定中国嫌疑犯和被告人命运的程序不是审判,而是侦查”。{1}5据新近的统计数据,中国无罪率持续趋零(0.07%);{2}而近年来不断曝光的冤错案件更在某些特定的程度上反映出“公安绑架法院”的不争事实,我国刑事诉讼的结构到了必须调整重塑的关键时刻。受“侦查中心主义”的影响,庭审形式化十分严重,表现为“卷宗中心主义”的症结,导致庭审程序虚化。一方面,伴随2012年《刑诉法》卷宗移送制度的恢复,法官对案件的审理偏重于庭外阅卷以及以卷宗讨论为核心的向上(上级法院、院庭长)的请示、审批等活动,审判沦为走过场,先定后审的情况较为多见,审判的重心偏离了庭审活动,庭外裁决模式已然形成;另一方面,庭审活动过分依赖侦查卷宗,证人、鉴定人很少出庭,辩护律师的作用难以有效发挥,缺乏对控方证据实质性的质证和辩论,非法证据不能及时有效地排除,法庭对于案件事实及证据的认定基本上维持侦控机关的结论,庭审活动流于形式,缺乏真正意义上的审判。与庭审形式化的问题相呼应,我国刑事诉讼审前程序中司法审查严重缺位,除逮捕由人民检察院负责审查批准外,涉及公民基本权利的强制措施及强制性侦查行为的采取完全由公安机关自行批准决定,形成侦查垄断的强势局面,由于缺乏中立第三方的司法控制,侦查中的违背法律规定的行为难以有效防范和纠正。
在我国,“审判中心主义”的缺失危害极其严重:首先,在“侦查中心主义”模式下,控制犯罪是刑事诉讼的首要目的,被追诉人失去了寻求司法保障的权利和机会。无论是对罪与刑的判定还是强制性措施的采取,法官主要承袭侦查机关的认定结论或直接由侦查机关做出决定,使得被追诉人无法在中立司法机构的主持下充分行使权利甚至就没有机会参与诉讼、发表意见,而追诉与被追诉两方强弱悬殊的力量对比,也使得侦查机关控制犯罪的追求大大压过被追诉人权利保障的需求,刑事诉讼法人权保障的目的难以实现。其次,“审判中心主义”的缺失导致刑事诉讼结构的欠缺,科学合理的诉讼样态始终难以形成。无论是庭审程序的虚置还是审前程序中司法审查的缺位,都暴露出我国刑事诉讼中侦查权过于强势的局面。尤其是在审前程序中,缺乏控辩裁三方组成的“以裁判为中心”的诉讼结构,难以形成对侦查权的有效制约,刑事诉讼沦为侦控方发起的单方的行政治罪活动,背离了司法特有的规律和要求,司法公正性受到严重减损。最后,受“侦查中心主义”影响,法官过于依赖侦查卷宗,无助于法官能力的提升和责任心的养成。法官的主要精力不是集中于庭审中对事实和证据的审查判定,而是用在庭外对卷宗的审阅;不是重在听取控辩双方对事实及证据的质证辩论,而是期望求得院庭长或上级法院的支持;对于证据不足的案件,不敢依法做出疑罪从无的判决,而是做出留有余地的有罪判决。长此以往,中国法官独立的品格难以确立,司法的公信力更无从实现。
目前,学界对“以审判为中心”尚未形成一致认识,如是以审判权或法官为中心还是以审判阶段为中心?为何需要以审判为中心?审判中心主义、庭审中心主义及裁判中心主义之间是啥关系?以上问题亟待在理论上进行深入研究。本文拟就“以审判为中心”的内涵进行解读,探寻审判中心主义的构成要求,阐发审判中心主义的时代意义;以“庭审中心主义”为路径探讨其实现方式,特别是以案件事实及证据的认定为切入点,强调证据裁判原则的贯彻,以克服庭审形式化的弊端;基于强化司法人权保障的要求,对于涉及公民基本权利的强制措施及强制性侦查行为的采取,应打破“侦查垄断”的局面,实现“以裁判为中心”,全面贯彻“以审判为中心”,并以此推进我国刑事诉讼制度的改革,理顺并完善刑事诉讼结构及其程序安排。
笔者认为,以审判为中心,应理解为以审判活动为中心,而不是以审判权、法官或者以审判阶段为中心。审判活动即是在中立的法官主持下,在控辩双方及其他诉讼参与人的参加下,通过庭审的举证、质证及认证等环节认定案件事实、判定被告人的实体权益及重大程序争议等问题的活动。审判活动是一个多方参与的有机整体,有其特定的性质、内容和形式要求。如果强调“审判权或法官”中心论,则会片面理解审判活动,忽略控辩双方的参与和权利,甚至会淡化“庭审中心”的要求,有悖审判中心主义的主旨;如果强调“审判阶段”中心论,则会限缩审判中心主义的适合使用的范围,将审前程序中关涉被追诉人基本权利的一系列强制性措施排除在司法审查之外,不利对侦查权的限制、打破“侦查垄断”的强势格局。可见,“以审判为中心”应理解为以审判活动为中心,解读审判中心主义应紧紧把握住审判的性质、内容和形式的要求,正是上述三大要素合成了审判活动这一有机整体。
首先,审判的性质是对侦控机关活动进行司法审查,为被追诉人提供司法保障;与其说审判是一种权力,不如说是被追诉人要求公正审判的权利。在以往的程序设计中,审判是继侦查、起诉程序之后的程序安排,其目的无外乎是完成国家对犯罪的追诉,是发现犯罪、揭露犯罪、惩罚犯罪的又一道工序,导致在人们的传统观念中审判权无异于刑罚权。直至今天,还有一些法官将打击犯罪、惩罚犯罪视为自己的天职,甚至于对检察机关没有提起公诉的犯罪事实还要积极地深挖“余罪”。在倡导和践行刑事法治的今天,我们不禁要问:审判真的仅仅是一种权力吗?如果审判的目的仅在于对被告人定罪量刑,那么在侦查、起诉之后果真还需要这道“多余”的工序吗?如果真的如此,那么为什么还总会有一些嫌疑犯期待着这“末日审判”的到来?
其实,刑事审判不单单是法官依国家权力行使审判权的活动,还应当为被告人提供公正审判的保障。在笔者看来,审判即是通过一系列司法审查活动为被告人提供有效的司法保障,使其免受不公正的定罪和处罚。与侦查、起诉程序不同,法院通过刑事审判程序所要解决的是国家追究犯罪的合法性和正当性问题,即通过对国家追诉机关在追究某一个人的刑事责任方面的合法性和正当性进行审核检查,独立地判明被告人刑事责任的有无及轻重,并给予被告人等可能受裁判结果不利影响的人以获得公正审判的机会,以实现法治及正义的要求。{3}3-5同时,审判的目的也不单是惩罚犯罪而是实现正义,防止错判、保障无辜应当是审判活动的首要使命。犯罪作为个人与国家利益的冲突与对抗,常常要动用国家公权机构的追诉权与强制力予以查明,故在审前程序中,侦查机关与检察机关对犯罪的追诉活动是以维护国家利益为目的的,在公权力行使的过程中亦不可避免地带有一定的扩张性,有时会对被追诉人的权利造成侵害;进入审判程序后,审判机关则不应再沿袭惩罚犯罪的惯有思路,而应秉承中立的立场调整解决公民个人与国家之间的矛盾冲突,这必然要求其超越控制犯罪目的的局限,以实现正义为最终目标。经过审查国家追诉机关活动的合法性与正当性,避免公权力的滥用,保障被告人的权利,实现程序正义和实体正义。因此,从被告人的角度看,审判毋宁是一种正当的权利和救赎。其次,审判的内容是判定当事人的实体权益及重大程序争议问题,即被告人刑事责任的有无轻重及涉及被告人基本权利的程序性争议等问题,认定事实和适用法律是做出各项裁决的关键。刑事诉讼由多个阶段和环节构成,审判之所以能成为中心,很大程度上是由其处理问题的重要性决定的。无论是实体性裁判还是程序性裁判解决的都是关涉被告人权益的重大问题,必须认认真真地对待,在明晰事实和证据的基础上适用法律。刑事诉讼的中心问题是解决被告人的刑事责任问题,由于被告人是刑事责任的直接承担者,故没有谁比他更关注审判的结果,也没有谁比他更迫切的渴求程序的公正。随着法治的进步及人权意识的强化,非法证据排除等程序性争议也纳入审判活动予以解决,被告方有权通过一系列的诉权表达,参与并影响审判,以求得公平公正的对待。如要求回避的权利、排除非法证据的权利、申请证人及鉴定人出庭的权利,等等。无论是实体性裁判还是程序性裁判,审判的实体公正都一定要通过程序的公正性予以实现,其核心集中体现为被告人获得公正审判的权利[1]。只有从权利的基点出发解读审判活动,才能防止被告人沦为被追诉的客体地位,而使其真正成为能够对审判发挥影响作用的诉讼主体。
最后,审判以其特有的方式解决争端,实现对当事人的司法保障。与其他解决纠纷的方法不一样,审判活动以其独特的方式来进行,凸显其公正性、科学性和权威性。主要体现为以下方面:一是具有控辩裁的三方结构,理想的状态是法官作为中立的第三方裁断纠纷,保证控辩双方平等的参与及对抗;二是采用公开审判或听证的方式,通过完备的权利保障及程序安排,保证控辩双方以公开、理性的方式参与审判,并尽可能发挥其对裁判权的影响;三是依靠证明活动的支撑,对案件事实的认定必须依赖证据裁判原则及一系列证据规则,通过控辩双方的举证及质证活动,完成对案件事实的认定;四是裁判及说理。无论是面对实体争端还是程序性争议,也不论控辩双方的诉求多么复杂,裁判者都应依法及时做出裁判,并通过裁判文书展示裁判形成的过程及理由,使当事人及社会公众信服,树立司法的公信力。
“以审判为中心”即是以审判活动为中心,至少包含以下要求:第一,被告人有罪的判决只能由法院经由庭审活动作出,此前的侦查、起诉等活动应围绕审判进行并以接受审判的检验为目的,对于事实、证据的认定及对法律的适用等意见应接受庭审活动的检验;一切以审判为中心,且应以第一审庭审活动为中心。第二,对关涉被追诉人基本权利的强制性措施的采用亦应接受司法审查,由法院或中立的裁判方做出最终裁决。应逐步加强审前程序中对侦查权的司法控制,对于限制或剥夺公民基本权利的强制措施及强制性侦查行为应取得司法授权。第三,“以审判为中心”应强调以证据为核心。任何裁决的做出均应以事实为根据,以证据为支撑,证据构成审判的灵魂。故刑事诉讼中证据的收集、固定、保存、审查、运用必须依法进行,且一定要经过庭审调查程序的检验,控辩双方经过充分的举证、质证和辩论,法庭对证据的证据能力及证明力进行实质审查后,方可认定进而作为裁判的根据。第四,“以审判为中心”应以被追诉人权利保障为重心。审判不是法官的独角戏,也不是公检法三机关的强势配合。区别于行政治罪模式,审判是通过被告人及其辩护人的有效参与,为被告人提供司法的救济和保障。无论是审判主体的中立性要求,还是程序公正的制度安排,其目的都是为了能够更好的保证被告人公正审判权的实现。在我国,法庭面前一律平等、回避、公开审判、无罪推定、辩护权及法律援助、与证人对质、不自证其罪等项权利还有待进一步强化,以达成通过程序公正实现实体公正的目标。
解读“以审判为中心”应避免对其作简单机械的理解。如就事实与证据的认定而言,“以审判为中心”是否要求在侦查与审查起诉程序中对证据的把握应向审判看齐,甚至要与审判达到一样严格的标准?对此笔者不敢苟同。毋庸置疑,刑事诉讼的过程包含了对案件事实及证据的认识过程,随着诉讼的不断推进及多方诉讼参与人的参与,案件事实及证据也愈发明晰。审判中心主义要求贯彻证据裁判原则,对案件事实有必要进行严格证明,这对证据能力、证明程序及证明标准都提出最为严格的要求,在诉讼伊始的侦查阶段是不具备这一现实条件和可能性的。再者,如果在审前程序中即要求证据及案件事实达到了审判所需达到的标准,那么,又是由谁来做出这一判断呢?审判的意义究竟如何体现呢?根据证明标准多层次的理论,审前程序中对于案件事实不可能也无需达到审判所需的证明标准。审判中心主义的核心即是要求侦查与提起公诉等活动要接受审判活动的检验,要在中立法官的主持下,在控辩双方及证人、鉴定人等诉讼参与人的参与下,当庭解决事实及证据的认定问题,并当庭形成内心确信对案件做出裁判,这些诉讼元素是审前活动乃至庭前程序中无法具备的,也正是由于多方的参与,控辩双方当庭的举证、质证和辩论,方能够达到“案件事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑”的最高证明标准。退一步讲,即使侦查机关、公诉机关觉得自身办理的案件已达到了审判的要求,也必须经过审判活动的检验,使侦查、起诉活动获得合法性与正当性的审查,否则就非常有可能出现冤错案件。因此,对于侦查机关、公诉机关需要做到的是严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,尽可能保证证据的全面性、可靠性及合法性,坚决杜绝人为制造假证及违法取证行为,从源头上防范冤错案件的发生。
“以审判为中心”有无适用的边界,是否适用于所有的案件及所有的审级?作者觉得,在刑事诉讼中任何主义与原则都应有其适用的范围,“以审判为中心”一般适用于第一审普通程序,特别是被告人不认罪及重大复杂案件(包括死刑案件),对于被告人认罪选择简易程序的案件(包含刑事和解的案件)以及第二审程序均不是“审判中心主义”适用的重点。一方面,实现以审判为中心,要以诉讼分流为前提,在司法资源有限的条件下,只有繁简分流,庭审中心才能得到保证。尽管简易程序的案件也需经法院审判方可确定有罪,但由于被告人自愿认罪,审判的重心由公正转向效率,对证据的调查及案件事实的证明都大大予以简化,与审判中心主义要求的严格证明及正当程序等均有相当大的距离。正是基于被告人因认罪而对无罪推定、反对强迫自证其罪、对质权等正当权利的放弃,被告人与司法机关达成了合作的共识,使得案件审理的重点不在于案件事实,而是对被告人认罪自愿性、明知性及明智性的审查,故简易程序不属于严格司法的范围,亦无法完全达到审判中心主义的要求;但是,简易程序只是被告人自愿克减了公正审判权的部分权利,法院仍有义务保障公正的法庭、公开的程序及辩护权等底线公正的实现。
另一方面,“以审判为中心”重点强调的是第一审程序对案件事实的审理,第二审程序、审判监督程序及死刑复核程序亦不是其适用的主要场域。审判中心主义的重要体现是以第一审庭审活动为中心,第一审是审判程序的核心和基础,是认定事实的关键环节,同时也是认定事实的最佳时机。法官通过庭审活动,充分听取控辩双方的举证、质证和辩论,亲自聆听证人证言、鉴定意见,可以当庭形成对案件事实的裁断,为适用法律奠定坚实的事实基础。由于第一审离案发时间最近,证人等诉讼参与人最方便到庭,进而为查明事实提供了最佳条件,可以最大限度发挥其防止错判的功能。相比第一审程序,第二审程序、审判监督程序及死刑复核程序主要是发挥程序纠错的功能,为被告人提供权利的救济与再救济机会,相比事实的认定,应更加关注法律适用的正确性;且根据我们国家刑事诉讼法的规定,上述程序仍不具备全部开庭审理的法律条件,即使是开庭审理往往由于时过境迁而在证据的全面性、准确性及权威性等方面仍会受到局限,因而往往丧失了事实认定的最佳时机,难以全部承载审判中心主义的要求。
“以审判为中心”有着非常丰富的理论内涵,推进以审判为中心的诉讼制度改革势在必行,具备极其重大的时代意义。
首先,以审判为中心是保障人权的根本需要。刑事诉讼法作为小宪法承载了宪法规定的“国家尊重与保障人权”的重要使命,刑事诉讼的结构完善与制度安排也必须贯穿人权保障这一主线。审判的中立性要求以人权保障为出发点,对侦查、起诉活动进行司法审查,使被告人获得公正审判的机会;审判的公开性及多方参与性也使得刑事诉讼法规定的各项原则制度及被告人的各项权利在审判这一阶段得以最充分的实现,使得程序正义有得以实现的程序空间。作者觉得,以审判为中心,应以保障被追诉人公正审判权的实现为落脚点,加快我国刑事诉讼人权保障的步伐。如前所述,公正审判权是诸项权利的集合体,它涵盖了现代法治国家主要的刑事司法准则,成为保护受刑事指控者免遭不合法、不公正的定罪的重要权利,同时也是公民免受国家刑罚权滥用的一项基本人权。虽然公正审判权的规定着重强调了受刑事指控者的权利,但从个别与一般的关系考察,被追诉人的权利实为社会上每个公民应有的个人权利。因为面对强大的国家追诉权,任何一个人都是弱者,都需要特别的权利保障体系以对抗公权力的滥用。从这个意义上说,公正审判权对被追诉者的保障,也是对每个公民的人权保障。
其次,以审判为中心是回归司法规律、实现司法公正的必然要求。以审判为中心要求理顺好审判程序与审前程序的关系、庭审活动与庭外活动的关系、一审法院与上级法院的关系。对案件事实及证据的认定应以审判为中心,以第一审程序为中心、以庭审活动为中心。即在中立法官的主持下,通过控辩双方的举证、质证及辩论,亲自聆听控辩双方的意见,在证人、鉴定人出庭的情况下,审查证人证言、鉴定意见的真实可靠性,当庭形成对案件事实的认定并在此基础上做出裁判,这种亲历性审判回归了司法的基础要求,最大限度保障了案件事实和证据的可靠性;同时,证据裁判原则的严格要求也使得非法证据得以排除、证据调查依法定程序展开、心证达到排除合理怀疑的要求;对于被告人无罪的,应当做出无罪判决,以最大限度防止冤假错案的发生,有助于司法公正的实现。
最后,以审判为中心要求还权于法官,与司法体制改革的目标相契合。以审判为中心就是要让裁判者从法院内部纷繁复杂的行政化管理体制中解放出来,让其专心于审判,还权于法官。党的十八届三中全会提出了深化司法体制改革的要求,其中,健全主审法官及合议庭办案机制、改革审判委员,“让审理者裁判,让裁判者负责”是改革的重要目标。以审判为中心要求改变目前“审”与“判”脱节的状况,把应属于法官的权责交给具有主审法官资格的法官。主审法官独立裁断的案件,在通常情况下,一般不再经由庭长、主管院长、审判委员会层层把关,而由主审法官在职责范围内做出独立裁断,真正的完成让审理者裁判,这对于提升法官的素质和能力,培养其依法裁判、勇于担当的司法品格极为重要。
以审判为中心强调的是以审判活动为中心,审判活动必须依托庭审活动来完成,故庭审中心即成为审判中心主义实现的必由之路,唯有以庭审为中心,方可切断审判对侦查的天然承袭关系,解除公安对法院的绑架,也唯有此,方可实现庭审的实质化,通过对证据的实质性审查,革除庭审形式化的弊端,摆脱侦查中心主义的束缚和影响,使法院依法独立行使审判权成为可能。但庭审中心主义的实现也不是一蹴而就的,涉及到法院工作改革的方方面面,限于篇幅,笔者仅以事实认定为视角进行探讨,探寻审判中心主义的实现路径。作者觉得,要实现以庭审为中心,至少要实现三个转变:
受侦查中心主义的影响,我国多数法官对案件事实的认定主要是通过庭外阅卷实现心证;对于重大复杂或有争议的案件,还往往会由主管的院长、庭长把关或请示上级法院的意见,以强化或修正自己对案件事实的认识;对于已经开庭审理的案件,如对证据有疑问,仍能够最终靠庭外调查的方式对证据做出详细的调查核实,用以补充对事实的心证。可见,无论是庭外阅卷还是法院内部的行政化审批形式抑或是法官单方面对证据的庭外调查,裁判者对事实的认定都是在庭外形成的,而不是在法庭上通过审判而形成。庭外裁判虽由法官进行,但不具备庭审的三方构成结构,缺少司法的亲历性,仍不属于真正的审判活动,它脱离了程序及证据规则的制约,漠视了当事人的权利诉求,使程序正义无从展现。同时,庭外裁判对事实和证据的认定亦存在比较大风险,它建立在对控方证据的普遍信任之上,既无法全方面了解辩方提供的证据,也无法对当事人及诉讼参与人提供的证据进行面对面的审查判断,无法将自己对事实的认定建立在兼听则明的基础之上,不利于防止错判、保障无辜。
庭审中心主义强调把将审判的重心放在特定的庭审活动上,即由依法专门组成的合议庭在控辩双方的有效参与下,通过控辩双方的举证、质证和辩论活动,在法庭上完成对证据认证及案件事实的认定。“实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。可见,庭审中心不是对侦查卷宗材料的简单确认,而是在法庭上对控方证据进行实质性的审查,同时认真听取辩方对证据的意见要求,使得对事实的认定建立在客观全面的认识之上,为公正裁判奠定基础;庭审中心是强调法庭裁判,而非行政化的领导决定,从而保障了裁判者心证形成的独立性,也使得审判成为看得见的正义。即使存在需要庭外调查证据的情形,也应由法庭在控辩双方的共同参与下完成,并对调取的新证据在庭上进行质证,方可成为认定事实的依据。可见,以庭审为中心有助于摆脱侦查中心主义的束缚,保障被告人的公正审判权,最大限度的发挥预防错判的功能。
实现庭审中心的重点是破除“卷宗中心主义”的庭外裁判模式,避免“先定后审”。为此,最为直接有效的途径是废除《刑事诉讼法》第172条规定的卷宗移送制度,实行“起诉状一本主义”,以彻底阻隔侦查卷宗对裁判者的影响,防止庭前预判的形成。相信伴随司法体制改革的推进,优中选优的主审法官应具有驾驭庭审的能力,而不至于出现1996年《刑诉法》修改中发生的由于废止全卷移送给法官判案造成的困扰[2]。但考虑到2012年《刑事诉讼法》刚刚修改实施,上述修法建议也许要比较长的时间方有几率会成为现实。在目前的情况下,作者觉得应充分的发挥庭前会议整理明晰事实及证据的功能,最大限度的限缩主审法官庭外阅卷活动,将其主要精力集中到庭审活动中来,依照庭前会议中对事实及证据的整理,明晰审理重点,在庭审中形成对事实的认定。
2012年《刑诉法》第182条庭前会议制度的确立为实现庭审中心主义提供了制度保障。一方面,庭前会议对非法证据、回避、证人出庭等程序性问题的汇总解决,为案件事实的集中审理扫清了道路;同时,庭前会议具有诉讼分流的功能,通过庭前会议使得一部分案件因被告人自愿认罪而适用简易程序,缩小了庭审中心的适合使用的范围。另一方面,由于庭前会议通常适用于重大复杂、影响较大的案件,故对于案件事实及证据的整理对庭审的公正高效意义重大。《刑事诉讼法》第182条第2款规定的庭前会议主持者是“审判人员”,实践中多由承办案件的庭审法官负责主持,这在某一些程度上可能会加重庭前预判。为保证庭审中心的实现,笔者主张,庭前会议的主持者与庭审法官应实现分离,即由法官助理负责阅卷并主持庭前会议,在被告人及辩护人出席庭前会议的情况下,完成控辩双方对事实及证据争点的整理,认真制作庭前会议笔录,形成庭审提纲及庭审重点,使庭审法官(主审法官)集中精力解决控辩双方的事实争议。这种法官内部的职责分工可以在现有法律框架内尽可能减少法官的庭前预断,也符合目前司法体制改革的方向,确保案件事实及证据的争议在法庭审理中得以解决。有必要注意一下的是,庭前会议对案件事实及证据的整理仍属于庭前准备活动,不能对案件事实进行实质性的审理及认定,也不需要证人、鉴定人等到庭,对于争议事实及证据的认定必须在庭审中予以解决,切不可越俎代庖,削弱庭审活动、剥夺被告人的公正审判权。
证明是裁判的基础,当前突出存在的庭审虚化的问题,追其根源在于庭审证明的形式化,证据裁判流于形式。受庭前阅卷的影响,法官对侦查卷宗记载的证据及案件事实已形成了内心确信,导致证据调查走过场。突出表现在:一是对控方证据的证据能力基本不予审查,各种书面笔录乃至情况说明具有天然的证据资格,法官不对其形成的过程是不是合乎法律进行实质性审查,重证明力轻证据能力,对控方根据卷宗出示的证据进行简单确认。二是庭审质证走过场,由于传闻证据规则的缺失,庭审中证人、鉴定人基本不出庭,警察出庭的情况也极为少见,这使得多数情况下庭审质证只能针对书面证言或笔录进行,一些证据(如情况说明)甚至未经控辩双方的质证亦被作为裁判的根据,严重侵犯了被告人的质证权,也为冤错案件的发生留下隐患。三是证明标准虚置,由于举证不到位、质证不透明、辩论不充分,《刑诉法》规定的“案件事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑”的证明标准虚置,导致非法证据难以排除,“疑罪从无”亦难以实现。综上,庭审证明的形式化导致对证据的合法性、真实性及充分性没有办法进行实质性的审查,以此为基础的事实认定存在比较大风险。
克服庭审证明形式化的弊端,实现证明的实质化转向,最为关键的是严格贯彻证据裁判原则。证据裁判原则(亦称证据裁判主义)为两系法治国家普遍遵守,是证据法的基石性原则。2010年两院三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条规定,“认定案件事实,必须以证据为根据”,在我国首次确立了该原则。证据裁判原则有其特定的涵义和要求:首先,证据一定要符合法定证据形式,且具备证据能力。对案件事实的认定必须建立在符合法定证据形式的证据之上,防止在缺乏证据的情况下,仅凭主观猜测、预断、妄想等定案;同时,证据一定要有证据能力。证据能力是对证据的法律要求,解决的是证据的法律资格和容许性问题,即依据法律对证据进行取舍确定证据的准入范围。无论是以德国为代表的大陆法系国家证据使用禁止的规定还是英美法系以证据规则为核心的证据可采性规定,都反映出立法对证据能力的要求。美国证据法中相关性规则(含品格证据规则)、传闻证据规则、证人特权规则、意见证据规则、非法证据排除规则等等都对证据的资格和范围方面做了限定。“证据必须先有证据能力,即须先为适格之证据,或可受容许之证据,而后始生证据力之问题。”{4}464我国《刑诉法》确立的非法证据排除规则即是从证据能力的角度进行的规定。其次,证据一定要经过法庭调查才能成为认定事实的根据。依我国台湾学者林钰雄的主张,法定的证据调查程序是使证据获得证据能力的积极条件,也是终局条件。{5}345证据的证据能力及证明力只有经过庭审程序依法定调查程序进行严格审查方可完成,证据才能作为裁判的依据。最后,证据应达到法定的证明标准。一方面,只有达到法定的最高证明标准才能做出有罪的裁决;另一方面,如果既有证据未达到上述证明标准,法官也不得拒绝裁判,而应依证明责任的分配原则,做出疑罪从无的无罪判决。{6}同时,证据裁判原则必须依靠严格证明的方法才能得以实现。
贯彻证据裁判原则、实现庭审证明的实质化至少需完善以下方面:第一,规范证据的证据能力,完善证据规则体系。长期以来,我国刑事证据的立法偏重于从证明力的角度规范证据的真实性和相关性,而对规范证据能力的规则重视不够,除新近确立的非法证据排除规则外,尚未明确确立其他规范证据资格的规则,传闻证据规则亦未得以确立。其结果是,证据法丧失了其应有的对侦查取证行为进行规范制约的功能,侦查中获取的材料畅通无阻的进入法庭,顺理成章地成为定案的根据。如前文提及的大量书面笔录(证言笔录、勘验检查笔录、侦查实验笔录等等)及各种各样的情况说明,由于都是侦查人员在法庭之外做出的,其本质上应属于传闻证据,故应从证据能力的角度进行规范,限制其证据资格。目前,法庭应对上述书面笔录及情况说明等材料的证据能力及证明力进行审核检查判断,对于控辩双方有争议的,应由负责制作笔录或说明的侦查人员出庭接受质证,将其侦查取证过程展现在法庭上,以保证证据的合法性和真实性。第二,强化直接言词原则,加强完善证人、鉴定人出庭制度,强化律师辩护制度,建立交叉询问机制,促进庭审质证的实质化,为法官当庭认证提供条件。2012年《刑诉法》虽对证人出庭的条件、证人出庭的保障及拒不出庭作证的处罚等方面做了规定,但实践中证人不出庭的现象仍旧都会存在,究其原因是立法对证人不出庭的情况下书面证言的效力仍予以肯定,加之在证人出庭问题上法官超强的职权裁断,使得证人出庭在我国举步维艰。对此立法一定要进行调整,应从限制书面证言的证据资格入手,注重保障当事人的质证权,充分听取辩护律师的意见,在兼听则明的基础上形成裁判者的内心确信。第三,严格把握证明标准,切实排除合理怀疑。长期以来,我国刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚,证据确实充分”,这一证明标准存在着过于理想化、抽象化的弊端,难于在法庭上切实实现,从而造成证明标准的虚置。同时,这一证明标准的客观属性要求法官通过印证的证明模式对其做出判断,{7}这在某些特定的程度上加剧了庭审中书面笔录和情况说明的泛滥,导致庭审证明的形式化、机械化,裁判者满足于案件事实清楚,证据确实充分的表象,很少从审判的亲历性出发探寻自己内心深处的感受,不利于事实疑点的发现和排除。2012年《刑诉法》完善了证明标准,引入了两系通用的主观证明标准,增加了“排除合理怀疑”的表述,因此形成了我国特有的主客观相结合的证明标准。毕竟,对事实的认定是一种主观世界的活动,它虽依赖于客观存在的证据及证据链,最终还需要裁判者在内心深处实现对事实的判断以完成对事实的认定。无论是大陆法系的“内心确信”还是英美法系的“排除合理怀疑”,都属于主观证明标准,追求通过亲历审判而在内心深处产生的一种“道德确实性”{8},即排除偏见地确信被告人实施了犯罪,而排除了其他可能性。同时,这一主观证明标准需要依靠自由心证的主观证明方式得以实现,这就给裁判者的心证留下较大空间。如何正确地处理我国证明标准的主客观关系,并探寻其对证明模式发生的影响将是今后理论与实践一同面对的课题。但毋容置疑的是,“排除合理怀疑”这一主观标准的引入,要求裁判者不仅仅满足于法庭呈现的案卷证据表象,哪怕它们看起来是确实充分的,还必须结合庭审真实的情况,在内心深处不断对自己进行追问,认定被告人有罪的确是确实无疑吗?这一反向追问有助于发现案件疑点,并努力将疑点排除。对于无法排除合理怀疑的,法庭即应做出疑罪从无的判决,以充分实现证据法预防错判、保障无辜的使命。
在以往的庭外裁判模式中实行承办人负责制,合议庭组成人员特别是陪审员很少实质性参与案件事实的审理和认定,在法庭上形成承办法官大权独揽的局面。但在实际在做的工作中,对于案件事实的认定也不完全是由承办人一人独自完成的,对于重大复杂的案件常常要经过院庭长审批、审委会讨论乃至向上级院请示,方可最终下判。究其原因,一种原因是由于承办人的业务水平及办案能力的限制,对于事实的认定难于精准把握,故需要向上级请示寻求支持;另一方面,对于事实的认定特别是做出无罪判决,承办人往往没担当的勇气,毕竟,面对被害人的申诉,面对强势的侦控机关的质疑,面对来自检察机关的法律监督甚至是可能遭到查处的危险,承办法官都会感到没办法承受之重。非法证据排除难、无罪判决难都说明了裁判责任由一人承当是不妥当的。
庭审中心主义要求裁判者对案件事实的认定在法庭上完成,这就要求改变原来层层审批的行政化审理方式,将案件事实的裁决形成在法庭、说理在法庭。因此必须对现有合议制及陪审制度进行实质性改造,使得合议庭的组成人员真正参与案件事实的审理及认定,发挥合议庭成员的集体智慧,既有助于保证案件审理的公正性,也可以分担裁判结果可能带来的风险。首先,充分的发挥合议庭成员认定事实的集体智慧,改变目前承办人独揽审判的局面。在控辩双方举证、质证的基础上,每位合议庭组成人员需对证据的认证及案件事实的认定发表意见,充分讨论,最终形成合议庭的裁判意见。其次,完善人民陪审制度,改变陪审员“陪而不审”的现状,发挥其在事实认定方面的作用。《中央关于全方面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“完善人民陪审员制度,保障公民陪审权利,扩大参审范围,完善随机抽选方式,提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题,只参与审理事实认定问题。”对于法官与陪审员共同组成合议庭的,应由主审法官负责向陪审员做证据及程序规则的指引,由其共同完成对事实的认定。由陪审员参与案件事实的认定,可以打破目前庭审证明中职业法官惯用的机械刻板的印证模式,发挥普通百姓运用常理常情排除合理怀疑的智慧。对于社会影响较大的案件,通过陪审员参与事实审理,还有助于化解普通百姓对审判的神秘感,消除其不必要的疑虑,客观上起到缓解法官裁判风险的效果。
审判中心主义要求侦查、起诉工作围绕审判进行,同时,更强调审判对侦查、起诉工作的制约,从源头上实现人权保障、防范冤错案件。故对侦查、起诉活动进行司法审查和控制,应是审判中心主义的题中之意。但基于我国宪法和刑事诉讼法,审前程序中审判权缺位,对关涉公民基本权利的强制措施及强制性侦查行为均无法受到审判活动的控制,以至于出现了审判权制约的真空地带,加剧了侦查垄断的局面。在我国,除逮捕需经检察机关批准,拘留、取保候审、监视居住(指定监视居住)及搜查、扣押、监听及通缉等强制性措施均由侦查机关(公安机关及检察院自侦部门)自行决定执行。上述强制性措施关涉公民人身自由权、财产权、隐私权、住宅安全等项基本权利的限制或剥夺,依自然正义原理,本应由中立的司法机关进行授权方可采用,但侦查机关作为犯罪行为的追诉方却一身兼二任,在追诉犯罪的同时掌握着决定被追诉人命运的权力,这在刑事诉讼的伊始即有违程序主义的要求,将刑事诉讼沦为警察的行政治罪活动,丧失了诉讼的基本特征。正是由于侦查权的过于膨胀、缺少司法权的有效制约,在我国刑事诉讼中长期存在滥用强制措施、超期羁押、刑讯逼供、非法搜查及侵犯辩护权等问题,被追诉人投告无门,严重损害了司法公正。
如何打破侦查中心主义,实现刑事司法改革的突破?陈瑞华教授提出了“以裁判为中心”全新思路,主张基于司法最终裁决原则和控审分离的原则,对所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项,不论是属于程序性的还是实体性的,都必须由司法机构通过亲自“听审”或者“聆讯”作出裁判,而且这种程序性裁判和实体性裁判具有最终的权威性;同时,司法职能必须与追诉犯罪职能加以严格的区分,而不能由司法机构代行追诉职能,也不能由侦查或公诉机构兼负司法裁判职能。即使在审判前阶段,有权决定对公民基本权益进行限制和剥夺的机构也只能是不负有追诉职能的司法机构,而不能是侦查机构或者公诉机构。这样,裁判活动就不仅存在于法庭审判阶段,而且也存在于审判前的诉讼阶段,并被用来决定与个人基本权益有关的一切事项。{9}可见,“以裁判为中心”与“以审判为中心”在本质内涵及要求上是相一致的,具有同质性,而裁判中心主义具有更广泛的适合使用的范围,也更符合中国目前的立法现状,特别是有助于在审前阶段对侦查行为的司法控制,从这个意义上说,“以裁判为中心”是审判中心主义在我国未来的努力方向。
实现“以裁判为中心”要求在审前程序中建构司法审查制度,借鉴法治国家的经验和做法,除法定紧急状况下警察可采取强制措施外,对涉及公民基本权利的拘留、逮捕、搜查、扣押、监听等强制性措施的批准及适用必须经由法院授权并取得司法令状,涉及剥夺人身自由的需尽快将嫌疑人移送法院审查决定是不是予以羁押,被采取强制措施的嫌疑人有权向法院提出申请,审查羁押或其他强制性侦查行为的合法性。目前,问题的重点是司法审查的主体设计,作者觉得,有理想方案与现实方案两种路径,可以分两步走实现司法审查的目标。所谓理想方案,是由法院负责进行司法审查,这也是法治国家的普遍经验,毕竟,法院是最为中立的裁判机构,由其进行司法审查可以从刑事诉讼伊始规范侦查权的运行,从源头上防止并纠正侦查违背法律规定的行为的发生。为此,首先,应在宪法及刑事诉讼法中明确司法审查的原则及制度规定;其次,可在人民法院内设立司法审查庭,专门对强制性侦查行为的合法性进行审核检查。审查法官专司裁判职能,但仅限于重大程序性问题的裁决,不得参与案件的实体审理。{10}
但是,在宪法及刑事诉讼法未做修改之前,现实方案似乎更为可行,即由检察机关负责司法审查,将涉及公民基本权利的拘留、逮捕、搜查、扣押、监听等强制性措施的批准权统一由检察机关行使,由其向侦查机关签发令状(自侦案件可由上一级检察机关批准),负责对逮捕必要性及羁押必要性的审查,并受理当事人对上述程序性裁决的控告和申诉。目前由检察机关进行司法审查的相对合理性在于:第一,检察机关具有司法机关的属性。虽然在我国检察机关的性质尚存在争论,但依照《宪法》及《刑事诉讼法》的相关规定,将其理解为司法机关也是现实的选择,检察机关的司法机关属性决定了其对侦查行为进行司法审查并做出司法裁决的合法性。第二,检察机关的内部分工机制能够保证其具有相对中立性,进而使其进行司法裁决具有正当性。我国检察机关集侦查权、批捕权、公诉权及法律监督权于一身,但在实际在做的工作中,为充分的发挥法律赋予的各项职权,必须在内部进行分工制约,各司其职。作为关涉公民基本权利的司法裁决机构,必须从内部成立独立的司法审查部门,将司法审查的权力与侦查权、公诉权相分离,以满足程序正义的基础要求。结合司法改革,可以将侦查监督的职能逐渐前移,从对侦查活动的事后监督转变为事前的审查和指引,实现由司法监督到司法控制的转变。第三,审查逮捕及羁押必要性审查的实践为裁判中心主义的实现提供了可资借鉴的经验。2012年《刑诉法》完善了审查逮捕的程序,构建了由辩护律师参与的三方构造和以逮捕必要性为核心的程序性证明机制,对一些重大或有社会影响的案件,检察机关还尝试采用听证的方式,使审查逮捕程序呈现出准诉讼化的特征;同时,捕后羁押必要性审查制度,为被追诉人提供了司法救济的途径,在某些特定的程度上减少了羁押,切实保障公民的人身自由权利。上述实践表明:在欠缺法官裁判的审前程序中,由检察官为主体的程序性裁判活动对限制警察权力、保障被追诉人的权利意义重大。围绕被追诉人人身自由等基本权利的限制或剥夺所进行的司法裁判活动无疑应成为审前活动的中心,而这一程序性裁判的主体是否为法官不是第一位的,重要的是通过强化检察官作为裁判者的中立性,通过强调辩护律师的有效参与,通过运用证据材料的说理过程以及听证模式的逐步推广,以诉讼的方式替代行政治罪的模式,实现被追诉人的权利保障。
综上,以审判为中心是我国诉讼制度改革的宏大命题,它不仅涉及到法院内部工作重心的变革,也必将影响刑事诉讼中公、检、法三机关关系的重新建构;同时,审判中心主义的实现不仅需要依托当下进行的司法体制改革目标的达成,也需要寄期望于我国刑事诉讼法乃至宪法的立法完善;它的实现不仅需要法官、检察官等司法实务人员探索与担当的勇气,更需要法学理论工作者持之以恒的求索与信念!我们期待着这一凝聚法治精髓的诉讼模式在中华大地焕发生机,并以此推进我国诉讼制度的改革。
【参考文献】{1}孙长永.侦查程序与人权〔M〕.北京:中国方正出版社,2000.
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{8}龙宗智.中国法语境中的排除合理怀疑〔J〕.中外法学,2012,(6):1124-1144.
{9}陈瑞华.从“流水作业”走向“以裁判为中心”——对中国刑事司法改革的一种思考〔J〕.法学,2000,(3):24-34.
{10}闵春雷.刑事侦查程序中司法审查机制的构建〔J〕.法制与社会持续健康发展,2003,(4):15-17.
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